Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 25 septembre 2020

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°284



N° RG 18/00511 - 

N° Portalis DBVL-V-B7C-OR4X













M. [G] [B]



C/



SAS ROLLAND

















Infirmation partielle















Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2020





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



En chambre du Conseil sanitaire du 09 Juillet 2020 en application des dispositions de l'article 6 alinéa 3 de l'ordonnance N°2020-304 du 25 mars 2020



En présence de Monsieur [I] [R], médiateur judiciaire,



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Septembre 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****



APPELANT :



Monsieur [G] [B]

né le [Date naissance 2] 1987 à [Localité 5] (54)

demeurant [Adresse 7]

[Adresse 7]



Représenté par Me Camille SUDRON substituant à l'audience Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocats postulants du Barreau de RENNES, et par Me Benoît DE LAPASSE, Avocat au Barreau de PARIS substituant à l'audience Me Joseph MUEL, Avocat plaidant du Barreau de VERSAILLES







INTIMÉE :



La SAS ROLLAND prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Matthieu PIGEON de la SELAS FIDAL, Avocat au Barreau de VANNES



M. [G] [B] a été engagé par la SAS ROLLAND en contrat à durée indéterminée à compter du 24 juin 2013, en qualité de métreur-conducteur de travaux, ETAM, niveau F au sens de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment dite 'ETAM'.



Le 6 juillet 2015, M. [B] a notifié à l'employeur sa démission, prenant effet au 7 septembre 2015.



Le 17 octobre 2016, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Vannes aux fins de voir requalifier les fonctions exercées au niveau H de la convention collective et condamner la SAS ROLLAND à lui payer :

- 3.863,88 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2013,

- 7.734,67 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2014,

- 4.747,14 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2015,

- 2.136,57 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2013,

- 213,65 € au titre des congés payés afférents,

- 6.586,29 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2014,

- 658,62 € au titre des congés payés afférents,

- 5.447,91 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2015,

- 544,79 € au titre des congés payés afférents,

- 4.213,12 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2014,

- 3.011,97 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2015,

- 12.000 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail,

- 16.974 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La cour est saisie d'un appel régulièrement formé le 19 janvier 2018 par M. [B] contre le jugement prononcé le 7 décembre 2017 et notifié le 21 décembre 2017 par lequel le conseil de prud'hommes de Vannes l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens.



Vu les écritures communiquées par voie électronique le 27 décembre 2018 suivant lesquelles M. [B] demande à la cour de :

' Infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes,

' Constater que les fonctions réellement exercées correspondaient, en réalité et a minima, à une fonction de technicien et agent de maîtrise, niveau H,

' Requalifier sa fonction contractuelle selon la classification de la convention collective ETAM « technicien et agent de maîtrise, niveau F »,

' Condamner la SAS ROLLAND à lui verser les sommes suivantes :

- 3.863,88 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2013,

- 7.734,67 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2014,

- 4.747,14 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2015,

- 2.136,57 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2013,

- 213,65 € au titre des congés payés afférents,

- 6.586,29 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2014,

- 658,62 € au titre des congés payés afférents,

- 5.447,91 € à titre de rappel d'heures supplémentaires 2015,

- 544,79 € au titre des congés payés afférents,

- 4.213,12 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2014,

- 3.011,97 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2015,

- 12.000 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail,

- 16.974 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Rejeter toutes prétentions contraires,

' Condamner la SAS ROLLAND à lui payer les intérêts au taux légal sur toutes les sommes auxquelles elle aura été condamnée à compter de la rupture du contrat de travail, avec capitalisation,

' Condamner la SAS ROLLAND aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec distraction pour ces derniers au profit de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS.



Vu les écritures communiquées par voie électronique le 4 juillet 2018 suivant lesquelles la SAS ROLLAND demande à la cour de :

' Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes,

' Condamner M. [B] à lui payer 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture est en date du 2 juillet 2020.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



Sur la classification du salarié



Pour infirmation à ce titre, M. [B] soutient principalement qu'il travaillait en relative autonomie, s'était vu reconnaître par l'employeur des 'pouvoirs techniques décisionnaires', effectuait des tâches habituellement dévolues aux cadres et exerçait ainsi des responsabilités relevant a minima du niveau H de la convention collective ETAM.



Pour confirmation, la SAS ROLLAND soutient que M. [B] ne remplit pas les conditions lui permettant de prétendre à cette classification ; en particulier, qu'il ne démontre pas qu'il possédait une autonomie, un contenu d'activité et une technicité suffisante ; que ses missions étaient bien celles d'un conducteur de travaux ; que s'il pouvait, en cette qualité, prendre des décisions ou encadrer une équipe conformément à sa classification au niveau F, il n'assurait pas pour autant la direction effective de l'équipe.



Il revient au salarié d'apporter la preuve qu'il exerçait les fonctions correspondant à la classification revendiquée.



L'avenant n°1 à la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment dite 'ETAM', relatif à la classification des emplois et daté du 26 septembre 2007, indique que la grille de classification des emplois comprend huit niveaux de classement, définis par quatre critères d'égale importance et cumulatifs :

- Le contenu de l'activité, la responsabilité dans l'organisation du travail ;

- L'autonomie, l'initiative, l'adaptation, la capacité à recevoir délégation ;

- La technicité, l'expertise ;

- L'expérience, la formation.



* S'agissant du contenu de l'activité :



Le niveau F est ainsi défini :

'Réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études, de gestion, d'action commerciale portant sur des projets plus techniques

ou

Exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet,

Résout des problèmes avec choix de la solution la plus adaptée par référence à des méthodes, procédés ou moyens habituellement mis en oeuvre dans l'entreprise.'



Le niveau G est ainsi défini :

'Réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études, de gestion, d'action commerciale portant sur un projet important ou complexe ou sur plusieurs projets

ou

Exerce un commandement sur plusieurs équipes de salariés affectés à un projet important ou complexe ou à plusieurs projets,

Résout des problèmes variés avec choix de la solution la plus adaptée tenant compte des données et contraintes d'ordre économique, technique, administratif et commercial,

Sait et doit transmettre ses connaissances.'



Le niveau H est ainsi défini :

'Exerce les fonctions de niveau G avec une expérience confirmée qui lui en donne la complète maîtrise.'



* S'agissant de l'autonomie, l'initiative, l'adaptation, la capacité à recevoir délégation :



Le salarié de niveau F 'agit dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations, est amené à prendre des initiatives, des responsabilités, a un rôle d'animation, sait faire passer l'information et conduit des relations ponctuelles avec des interlocuteurs externes, peut représenter l'entreprise dans le cadre de ces instructions et délégations, veille à faire respecter l'application des règles de sécurité et participe à leur adaptation'.



Le salarié de niveau G 'agit par délégation dans le cadre d'instructions, a un rôle d'animation, sait faire passer l'information et conduit des relations régulières avec des interlocuteurs externes, représente l'entreprise dans le cadre de ces instructions et délégations, veille à faire respecter l'application des règles de sécurité, participe à leur adaptation et à leur amélioration'.



Le salarié de niveau H 'agit par délégation dans le cadre de directives précises, a un rôle d'animation, communique et assure le relais entre le personnel placé sous son autorité et la hiérarchie ; conduit des relations fréquentes avec des interlocuteurs externes, représente l'entreprise dans le cadre de ces directives et délégations, veille à faire respecter l'application des règles de sécurité, participe à leur amélioration et à leur adaptation.'



* S'agissant de la technicité et de l'expertise :



Le niveau F est ainsi défini :

'Connaissance structurée des diverses techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle et de leurs applications,

Haute technicité dans sa spécialité,

Se tient à jour dans sa spécialité.'



Le niveau G est ainsi défini :

'Connaissance approfondie des techniques et savoir-faire de sa spécialité et des connaissances de base de techniques connexes,

Haute technicité dans sa spécialité et technicité de base de domaines connexes,

Tient à jour ses connaissances de sa spécialité et ses connaissances de base des techniques connexes.'



Le niveau H est ainsi défini :

'Connaissance parfaitement maîtrisée des techniques et savoir-faire de sa spécialité et des connaissances courantes de techniques connexes,

Très haute technicité dans sa spécialité et technicité courante de domaines connexes,

Tient à jour l'ensemble de ses connaissances.'



* S'agissant de l'expérience et de la formation :



Le salarié de niveau F dispose de l''expérience acquise en niveau E [à savoir 'expérience acquise en niveau D ou en niveau IV de la classification ouvriers bâtiment et niveaux III et IV de la classification Ouvriers TP ou formation générale, technologique ou professionnelle ou diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau BTS, DUT, DEUG, licence professionnelle'] ou formation générale, technologique ou professionnelle'.



Le salarié de niveau G dispose de'l'expérience acquise en niveau F ou formation générale, technologique ou professionnelle'.



Le salarié de niveau H dispose de 'l'expérience acquise en niveau G' sans autre indication.



En l'espèce, M. [B] était âgé de 25 ans lorsqu'il a été engagé par la SAS ROLLAND, à compter du 24 juin 2013 selon son contrat de travail, en qualité de métreur-conducteur de travaux, ETAM, niveau F.



Selon son curriculum vitae versé aux débats (pièce n°9), M. [B] était diplômé de l'Ecole [3] de [Localité 6] depuis l'année 2011, ayant obtenu un diplôme d'ingénieur 'en génie civil, option Bâtiment' en alternance avec une entreprise du groupe Vinci Construction France et en partenariat avec [4]. Il justifie plus précisément de l'obtention de ce diplôme par une attestation de l'Ecole [3] de [Localité 6] (pièce n°23). Il avait ainsi suivi une formation diplômante de trois ans, ayant fait suite à deux années en IUT Génie civil, option Bâtiment soit au total 'une formation complète sur cinq ans après le baccalauréat' selon l'attestation de l'Ecole [3], lui permettant notamment d'exercer des 'fonctions techniques indépendantes' dans le domaine de la construction.



Après son diplôme, il avait travaillé notamment en qualité de conducteur de travaux en 2011 et 2012 puis en qualité de maître d'oeuvre en neuf et rénovation au cours de l'année 2012 dont une courte mission d'intérim durant laquelle il avait pu réaliser des plans d'exécution et des 'plans projets' de manière autonome selon une attestation de l'employeur concerné (pièce n°22 de M. [B]).



Le profil de M. [B] répondait ainsi aux critères d'expérience et de formation, de technicité et d'expertise lui permettant d'accéder tant au niveau 'F' qu'au niveau 'G' sans toutefois justifier d'une expérience suffisamment aboutie à ce niveau pour lui permettre de prétendre au niveau 'H'.



Quant aux deux autres critères tenant au contenu de son activité ainsi qu'à 'l'autonomie, l'initiative, l'adaptation, la capacité à recevoir délégation', M. [B] qui affirme avoir exercé pour le compte de la SAS ROLLAND des fonctions 'de haute technicité d'exécution' produit notamment :

- Divers devis qu'il indique avoir réalisés lui-même dont certains portant sur des montants importants (pièce n°15 et 16),

- L'attestation d'un architecte (pièce n°25) indiquant avoir travaillé avec M. [B] d'octobre 2013 à juillet 2015 alors qu'il était 'en charge de conduite des travaux' pour la SAS ROLLAND et précisant que celui-ci 's'est pleinement investi dans le suivi des travaux à réaliser par l'entreprise Rolland comprenant de la charpente, des murs à ossature bois et du bardage' comportant 'des enjeux techniques élevés (...) nécessitant un travail de suivi rigoureux', précisant que M. [B] était l'interlocuteur de cet architecte pour lesdits travaux,

- Divers courriers électroniques échangés entre M. [B] et des fournisseurs (pièce n°17 et 18), relatifs à des commandes effectuées directement par lui,

- Un mémoire technique de la SAS ROLLAND (pièce n°24), le présentant comme ayant 'deux ans d'expérience en qualité de métreur - conducteur de travaux' et disposant de 'pouvoirs techniques décisionnaires' sur un chantier,

- Un organigramme daté de l'année 2013 suivant lequel M. [B], situé au même niveau de responsabilité que deux autres métreurs-conducteurs de travaux plus expérimentés, encadrait avec eux cinq chefs d'équipes.



Au vu de l'ensemble des pièces ainsi produites, M. [B] démontre au total avoir satisfait à l'ensemble des critères du niveau 'G' dans le cadre des fonctions d'encadrement exercées par lui au sein de la SAS ROLLAND avec un niveau élevé d'autonomie et de pouvoir de décision sans pour autant justifier d'une expérience suffisante au regard des critères du niveau 'H'.



Il sera donc partiellement fait droit à la demande de reclassification formée par M. [B], celui-ci devant être classé au niveau 'G' de la grille.



Par suite de cette reclassification, la base de salaire de M. [B] aurait dû être de 2.485 € en 2013, 2.517 € en 2014 et 2.530 € en 2015 par application de la convention collective.



Il en résulte que M. [B] a droit à un rappel de salaire s'élevant, sur la durée d'exécution du contrat de travail, à un total de 7.722,95 € brut.



Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il avait débouté M. [B] à ce titre.





Sur les heures supplémentaires



Pour infirmation à ce titre, M. [B] soutient principalement que le contrat de travail ne prévoyait pas d'horaire ; qu'il a été en mesure de reconstituer, jour par jour, le nombre d'heures supplémentaires travaillées, qu'il produit en conséquence un décompte récapitulatif et justifie de nombreux messages adressés à des horaires démontrant que leur auteur effectuait nécessairement des heures supplémentaires.



Pour confirmation, la SAS ROLLAND fait principalement observer que les horaires de travail de l'entreprise étaient affichés sur un tableau prévu à cet effet, la durée du travail des salariés étant contrôlée par des feuilles d'heures établis grâce aux informations transmises par les salariés à chaque début de mois ; que néanmoins, M. [B] a toujours refusé de se conformer à cette pratique ; que son décompte d'heures supplémentaires n'est corroboré par aucun élément objectif ; qu'il s'octroyait de très nombreuses pauses en utilisant son téléphone professionnel à des fins personnelles notamment par l'envoi de SMS, des appels privés ou de très nombreuses connexions Internet 3G ; que ses pièces n'ont aucun caractère probant.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le contrat de travail de M. [B] indiquait 39 heures de travail par semaine, réparties du lundi au vendredi dont quatre heures supplémentaires majorées à 25%, sans autre précision relative aux horaires.



Au vu des bulletins de paie, le salarié n'a pas été rémunéré d'autres heures supplémentaires que celles prévues au contrat.



M. [B] a versé aux débats des extraits de son agenda (pièce n°10) et de sa messagerie (pièce n°11) ainsi qu'un tableau récapitulatif détaillé, réalisé par ses soins sans avoir été visé par l'employeur, des heures supplémentaires revendiquées (pièce n°13) comportant le détail, pour chaque journée travaillée, des horaires de début et fin de matinée (le plus souvent 7h ou 7h30 à 12h ou 12h30) et de début et fin d'après-midi (habituellement de 13h30 jusqu'à des heures variables) ainsi qu'un décompte complet des heures supplémentaires effectuées chaque semaine selon le salarié.



Les extraits de messagerie n'apportent pas d'information utile, dans la mesure où l'employeur est fondé à faire observer qu'il s'agit en réalité d'une adresse 'mail' commune à l'entreprise et non nominative, sans autre démonstration du salarié sur ce point. De même, le courrier électronique intitulé 'attestation' au nom de [Z] [X] (pièce n°26 du salarié), indique seulement qu'en septembre 2015 soit à la date d'effet de la démission de M. [B], aucun pointage des heures supplémentaires n'était organisé par l'employeur, mais n'apporte pas d'autre information concernant les horaires de travail de M. [B].



Cependant, les extraits d'agenda produits, portant sur l'ensemble de la période en cause, corroborent la présentation par M. [B] de ses horaires de travail sur son tableau récapitulatif, lequel s'avère précis et complet, permettant d'en déduire un nombre d'heures supplémentaires non rémunérées pour chaque semaine.



Face à ces éléments, la SAS ROLLAND se borne essentiellement à critiquer les pièces et le tableau récapitulatif produits par le salarié à l'appui de sa demande mais n'apporte en retour aucune information concrète relative à ses horaires effectifs de travail. En effet, si elle établit que des horaires collectifs étaient diffusés au sein de l'entreprise (pièce n°27) et que certains salariés étaient invités à transmettre chaque début de mois leurs horaires effectifs de travail (pièce n°23), elle ne justifie d'aucune démarche concrète de contrôle des heures de travail de M. [B] lui-même et ne démontre pas que celui-ci aurait expressément refusé de se soumettre à un tel contrôle, ni qu'une quelconque suite aurait été donnée par l'employeur à un tel refus.



D'autre part, la SAS ROLLAND s'appuie sur les factures détaillées du téléphone professionnel de M. [B] pour faire observer que celui-ci 's'octroyait de très nombreuses pauses' en utilisant son téléphone professionnel à des fins personnelles notamment par l'envoi de SMS, des appels privés ou de très nombreuses connexions Internet 3G ; pour autant, les statistiques produites par l'employeur concernant l'envoi de SMS et l'utilisation d'Internet par le salarié sur son téléphone professionnel ne permettent pas d'en déduire de manière systématique qu'il était alors en pause et n'apportent surtout aucun autre renseignement sur ses horaires effectifs de pause ou de travail.



L'employeur conteste par ailleurs la réalisation d'heures supplémentaires au cours du mois d'août 2015, au motif que M. [B] était en préavis et a pris trois semaines de congés du 10 au 31 août 2015. Or le salarié indique, sans autre information contraire de la part de l'employeur, qu'il a travaillé 42 heures durant la semaine du 3 au 7 août 2015 soit 3 heures supplémentaires non rémunérées.



Au vu de l'ensemble des pièces produites de part et d'autre, la demandée formée par M. [B] au titre des heures supplémentaires est justifiée sur la base du décompte d'heures reproduit et détaillé dans ses dernières écritures.



Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté [B] de cette demande.



Compte tenu du salaire brut de base prévu chaque année par la convention collective pour le niveau 'G' de la grille correspondant à l'emploi de M. [B] après reclassification, celui-ci a droit à un rappel de rémunération s'élevant au total à 12.709,28€ brut au titre des heures supplémentaires et 1.270,93 € brut au titre des congés afférents, sur l'ensemble de la durée d'exécution du contrat de travail.



La SAS ROLLAND sera donc condamnée à lui payer cette somme.





Sur l'absence de repos compensateur



Aux termes de L.3121-24 du code du travail en sa rédaction applicable au litige :

'Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation de négocier prévue à l'article L. 2242-1, ce remplacement peut être mis en place par l'employeur à condition que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, s'ils existent, ne s'y opposent pas.

La convention ou l'accord d'entreprise ou le texte soumis à l'avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement à l'entreprise.'



Selon l'article D. 3171-11 du code du travail :

'A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.'



En l'espèce, il n'est pas discuté que le contingent d'heures supplémentaires prévu par la convention collective s'élevait à 220 heures.



Au vu de la quantité totale d'heures supplémentaires réglées et non réglées par l'employeur selon le décompte précédemment retenu, M. [B] est fondé à faire observer qu'il a dépassé, sans compensation, ce contingent à hauteur de 227,50 heures sur l'année 2014 et 161,50 heures sur l'année 2015.



En tenant compte du salaire de base correspondant à sa reclassification, M. [B] a ainsi droit à une somme totale de 6.469,39 € net au titre du repos compensateur. Il sera donc partiellement fait droit à sa demande, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu'il l'en avait débouté.



En revanche, M. [B] ne produit dans ses dernières écritures aucun développement de nature à justifier sa demande complémentaire de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail et ne justifie d'aucun préjudice distinct à ce titre. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.





Sur le travail dissimulé



Pour infirmation à ce titre, M. [B] se fonde sur les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, sans autre observation.



La SAS ROLLAND rétorque qu'il ne suffit pas de constater l'existence d'heures supplémentaires pour caractériser l'infraction de travail dissimulé et qu'en tout état de cause, M. [B] ne rapporte pas la preuve d'un quelconque caractère intentionnel de l'employeur dans une prétendue dissimulation d'heures supplémentaires.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Selon l'article L.8221-5 du même code en sa rédaction applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



En l'espèce, l'ampleur du volume d'heures supplémentaires effectuées par M. [B], en grande majorité non réglées et non déclarées sur une durée de deux années, ne pouvait être ignorée par l'employeur qui n'a fait état d'aucune mesure effective de contrôle sur ses horaires de travail tout au long de cette période.



Ces éléments caractérisent un manquement intentionnel de l'employeur aux dispositions légales précitées, de telle sorte que l'infraction de travail dissimulé est constituée.



Le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre.



Par application des dispositions légales précitées, M. [B] a ainsi droit à une indemnité forfaitaire qu'il conviendra de fixer à 16.974 € net, compte tenu des conséquences de la reclassification du salarié sur sa rémunération et dans la limite de la demande formulée par le salarié.





Sur la capitalisation des intérêts



En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il sera donc fait droit à cette demande du salarié.





Sur les frais irrépétibles



Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,



INFIRME partiellement le jugement entrepris ;



Statuant à nouveau,



ORDONNE la reclassification de M. [G] [B] au niveau 'G' de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment dite 'ETAM' pour la durée d'exécution du contrat de travail l'ayant lié à la SAS ROLLAND;



CONDAMNE la SAS ROLLAND à payer à M. [G] [B] :

- 7.722,95 € brut à titre de rappel de salaire par suite de sa reclassification,

- 12.709,28 € brut à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 1.270,93 € brut au titre des congés afférents,

- 6.469,39 € net à titre d'indemnité pour absence de contrepartie obligatoire en repos,

- 16.974 € net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts ;



CONFIRME le jugement entrepris en ses autres dispositions ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SAS ROLLAND à payer à M. [G] [B] la somme de 2.800€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE la SAS ROLLAND de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SAS ROLLAND aux dépens de première instance et d'appel dont distraction possible au profit de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS.





LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.