Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 30 septembre 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 30 SEPTEMBRE 2020



N°2020/ 267





RG 18/08683

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCPMC







Association CGEA [Localité 6]





C/



[R] [W]

SELAFA MJA PRISE EN LA PERSONNE DE MAÎTRE [E] [V]

SAS NXO FRANCE













Copie exécutoire délivrée 

le :



à :



-Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE 



- Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Stéphane PEREL, avocat au barreau de MARSEILLE 



-Me Pierre ARNOUX, avocat au barreau de MARSEILLE







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01813.







APPELANTE



Association CGEA [Localité 6], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Michel FRUCTUS de la SELARL CABINET MICHEL FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Monsieur [R] [W], demeurant [Adresse 4]

comparant en personne, assisté de Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE



[E] [V] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « Société NEXTIRAONE FRANCE », demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Stéphane PEREL, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Lou CERRITO, avocat au barreau de MARSEILLE



SAS NXO FRANCE, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Pierre ARNOUX, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*























COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2020 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2020.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2020.



Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





* * * * * * * * * *



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La société NEXTIRAONE FRANCE (ci-après la « société NEXTIRAONE ») a pour activité la fourniture de services de communications.



Monsieur [R] [W] a été embauché à compter du 15 décembre 1986, en qualité d'Agent Commercial par la société THOMSON CSF TÉLÉPHONE, rachetée par la société ALCATEL devenue ensuite la société ALCATEL RÉSEAUX ENTREPRISES, elle-même cédée à la société NEXTIRAONE, en date du 15 décembre 1986, en qualité d'agent commercial.



Monsieur [W] a rapidement évolué vers une fonction de Responsable des Ventes bureautiques.



La branche téléphonie était rachetée par la société ALCATEL.



Le 13 février 1990, Monsieur [W] était promu Ingénieur Commercial, position II.



Le 24 janvier 2000, Monsieur [W] était promu au grade III A de la Convention Nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie.



Par jugement du 13 Juin 2015, le tribunal de commerce de PARIS prononçait son redressement judiciaire et nommait Maître [S] [F] et Maître [E] [V] es qualité de mandataires judiciaires.



Par jugement du 14 Décembre 2015, le tribunal de commerce de PARIS convertissait le redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désignait la SELAFA MJA, en la personne de Maître [E] [V], es qualité de mandataire liquidateur de la Société NEXTIRAONE.





La société NXO FRANCE (ci-après « la société NXO ») est une société récemment créée en juin 2015, et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre.



Elle est spécialisée dans le secteur d'activité de l'ingénierie.



Son activité principale consiste en l'étude, l'exploitation et le commerce de tous appareils / matériels / logiciels relatifs aux applications domestiques et industrielles.



Compte tenu de son activité, elle applique la Convention Collective des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie.



Par jugement du 22 juin 2015, le Tribunal de Commerce de Paris a arrêté le plan de cession de la société NEXTIRAONE FRANCE au profit de la société BUTLER INDUSTRIES, laquelle intervient « au nom et pour le compte de trois sociétés en cours de constitution, «NXTO Expansion», «NXTO France», et «NYTO Experts» qu elle contrôlera ».



Compte tenu de la cession intervenue entre NEXTIRAONE FRANCE d'une part et la société BUTLER INDUSTRIES d'autre part détenant la société NXO, les contrats de travail des salariés de NEXTIRAONE France ont été automatiquement transférés à la concluante par l'effet des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail.



La date de transfert effectif des salariés a été fixée au 28 juin 2015.



Par acte du 9 juillet 2015, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille et a sollicité à l'encontre de son employeur, la société NEXTIRAONE, les sommes suivantes :

- 212.145 € bruts à titre de rappels de salaires,

- 21.214 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- 50.000 € nets de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- 5.000 € nets de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

- 5.000 € nets de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de bonne foi du contrat de travail,

- 5.000 € nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la violation des obligations légales et conventionnelles consécutives au forfait jour,

- 3.000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- 10.000 € pour absence d'entretien individuel.



A l'appui de ses demandes, Monsieur [W] se plaignait de ce que, pendant sa relation contractuelle avec la société NEXTIRAONE, il aurait été victime :

- de harcèlement moral, ayant abouti à le priver progressivement de ses responsabilités,

- d'une violation du principe d'égalité entre les salariés, puisqu'il n'aurait pas perçu le même salaire que des collègues placés, selon ses dires, dans la même situation que lui.



La Société NXO a procédé au licenciement pour inaptitude en raison de l'absence de tout reclassement de Monsieur [W] par courrier recommandé avec avis de réception du 14 Mars 2017.



Par jugement en date 20 avril 2018, le Conseil des Prud'hommes de Marseille a statué ainsi :

- dit que la moyenne des salaires servant au calcul du reliquat de l'indemnité conventionnelle de licenciement s 'élève à la somme de 6.975,75 ;

- fixe la créance de Monsieur [W] [R] à valoir sur la liquidation judiciaire de la SAS NEXTIRAONE FRANCE, administrée par Maître [E] [V] aux sommes suivantes :

' 65.267,38 € à titre de reliquat sur l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

' 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour inégalité de traitement ;

- rejette la demande de Monsieur [W] [R] relative à la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

- dit la demande prescrite en ce qui concerne la reconnaissance des faits sur le harcèlement moral ;

- déclare le jugement opposable au CGEA / ASSEDIC en qualité de gestionnaire de l 'AGS dans les limites de l'article L. 3253-8 du code du travail ;

- dit que le présent jugement bénéficiera de l'exécution provisoire de droit sur les créances et dans la limite des plafonds définis par l'article R. 1454-28 du code du travail ;

- déboute les parties de 1 'ensemble des autres demandes plus amples et contraires fins et conclusions ;

- dit que les dépens de l'instance seront prélevés sur l'actif de la société liquidée.





L'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6] et L'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Ile de France a interjeté appel de cette décision le 23 mai 2018 et M. [W], la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [V], ès-qualité de mandataire liquidateur de la société NEXTIRAONE et la SASU NXO FRANCE appels incidents.



Dans leurs dernières conclusions en date du 19 juillet 2018, L'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6] et l'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Ile de France , auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, demandent à la cour de :

Vu les articles L 3253-6 à L 3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires 

Vu la mise en cause de l'AGS/CGEA par Monsieur [R] [W] sur le fondement de l'article L 625-3 du Code de Commerce, 

- Mettre hors de cause l'AGS CGEA de [Localité 6] et de recevoir l'intervention volontaire de l'Unedic délégation AGS CGEA d'Ile de France OUEST ; 

- Réformer le Jugement du 20 avril 2018, 

- Dire et juger que les sommes susceptibles de lui être allouées à Mr [W] au titre de la rupture du contrat de travail devront être déclarées supportées par la société NXO FRANCE 

- Débouter Mr [W] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour inégalité de traitement et en tout état diminuer le montant alloué dans d'importantes proportions, 

Pour le surplus, 

- Confirmer le Jugement attaqué sur le rejet de la demande de résiliation judiciaire par les premiers juges et en tout état en cas de réformation par la Cour, dire et juger que l'AGS CGEA sera purement et simplement mis hors de cause pour toutes les indemnités liées à la rupture du contrat de travail. 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de l'ensemble de ses autres demandes et donner acte au concluant de ce qu'il s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par la société NEXTIRAONE représentée par son mandataire judiciaire, 

- En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptible d'être allouées au salarié. 

- Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l'article L.622-21 du code de commerce, et dire et juger qu'il sera fait application des dispositions légales relatives : 

- Aux plafonds de garanties (articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales, 

- A la procédure applicable aux avances faite par l'AGS (l'article L 3253-20 du code du travail), 

- Aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (Article L 3253-8 du code du travail) 

- Rejeter la demande de condamnation sous astreinte et en tout état la déclarer inopposable à l'AGS CGEA. 

- Déclarer inopposable à l'AGS CGEA l'éventuelle condamnation au titre de d'article 700 du code de procédure civile. 

- Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels. 



Dans ses dernières conclusions en date du 22 octobre 2018, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, La SELAFA MJA prise en la personne de Maître [V], ès-qualité de mandataire liquidateur de la société NEXTIRAONE , demande à la cour de :

In limine litis :

- confirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes du 20 Avril 2018 en ce qu'il a :

- jugé que les demandes, fins et prétentions présentées par Monsieur [W] en réparation d'un harcèlement moral sont frappées par la prescription quinquennale ;

- rejeté la demande de résiliation judiciaire présentée par Monsieur [W].

- dire et juger Monsieur [W] irrecevables en ses demandes, fins et prétentions

- prononcer la mise hors de cause de la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [E] [V], ès-qualité de Mandataire Liquidateur de la Société NEXTIRAONE FRANCE, s'agissant de la demande de reliquat d'indemnité de licenciement présentée par Monsieur [W]

Dans tous les cas :

- dire et juger que le salaire mensuel de référence de Monsieur [W] est de 3.463,00 bruts.

- prendre acte de l'abandon par Monsieur [W] de sa demande de nullité du licenciement évoquée à la barre lors de l'Audience de Jugement du 9 Février 2018 devant le Conseil de Prud'homme de MARSEILLE

- infirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE du 20 Avril 2018 en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [W] à valoir sur la liquidation judiciaire de la Société NEXTIRAONE France aux sommes suivantes :



- 65.267,38 € à titre de reliquat sur l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 5.000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour inégalité de traitement.

- débouter Monsieur [W] pour le surplus de ses demandes, fins et prétentions

A titre reconventionnel

- condamner Monsieur [W] à payer à la SELAFA MJA la somme de 2.500,00 au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner Monsieur [W] aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions en date du 12 octobre 2018 , auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SASU NXO FRANCE demande à la cour de:

Vu les articles L.1132-1 et suivants, articles L.1226-2-1 du code du travail,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

- confirmer le jugement rendu le 20 avril 2018 par le Conseil de Prud'hommes de Marseille, en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre du harcèlement moral, de la résiliation judiciaire et des demandes indemnitaires y afférentes, ainsi que ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution de son contrat de travail,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé à la somme de 6.997,75 le salaire moyen mensuel, et qu'il a alloué à Monsieur [W] :

- 65.267,38 € de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 5.000 €, de dommages et intérêts pour préjudice né d'une inégalité de traitement

Statuant à nouveau,

- constater que Monsieur [W] n'a fait l'objet d'aucune discrimination salariale au titre de son positionnement dans la classification de la Convention Collective,

- constater que Monsieur [W] a été intégralement satisfait du paiement de son indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la moyenne mensuelle de salaire de 3.463 €

- en conséquence, débouter Monsieur [W] de l'intégralité de ses demandes,

En tout état de cause,

- condamner Monsieur [W] à verser à la société NXO FRANCE une indemnité de 3.000 €uros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner Monsieur [W] aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions en date du 16 juillet 2018 , auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [W] demande à la cour de :

Vu les articles L 2141-5, L 2141-8, L 1132-1, L 1134, L 1152-1, L 1152-3 - L 1222-1, L 3121-46 du Code du Travail ; 

Vu la Convention Nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie 

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE LE 20 avril 2018 en ce qu'il a « dit que la moyenne des salaires servant au calcul du reliquat de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à la somme de 6.975,75 € ; 

- infirmer sur le surplus 

Statuant à nouveau 

- dire et juger que le licenciement pour inaptitude est nul et de nul effet en raison du harcèlement moral. 

A titre subsidiaire 

- dire et juger que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [W] est sans cause réelle et sérieuse en raison des manquements graves de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles. 

En conséquence

- fixer à titre principal le salaire moyen mensuel brut à la somme de 6.997,75 €. 

- fixer à titre subsidiaire le salaire moyen mensuel brut à la somme de 3.463 € 

A titre principal : 

- fixer au passif de la liquidation de la Société NEXTIRAONE les sommes suivantes : 

40.000 € titre de dommage-intérêts pour harcèlement moral 

 167.946 € titre de dommages-intérêts pour licenciement nul 

Subsidiairement 83.112 € titre de dommages-intérêts pour licenciement nul 

A titre subsidiaire : 

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société NEXTIRAONE les sommes suivantes : 

20.000 € titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité 

167.946 € titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

Subsidiairement 83.112 € titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- dire que ces sommes seront garanties par le CGEA. 



En tout état de cause 

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société NEXTIRAONE les sommes suivantes : 

 41.986,50 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis. 

 4.198,65 € bruts à titre de congés payés y afférent. 

 Subsidiairement 20.778 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis. 

 Subsidiairement 2.077,80 € bruts au titre des congés payés y afférent. 

 20.000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l'inégalité de traitement. 

 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail. 

5.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la violation des obligations légales et conventionnelles consécutives au forfait jour 

 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral. 

 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour absence d'entretien individuel. 

- dire que ces sommes seront garanties par le CGEA

- codnamner la Société NXO au paiement de la somme de 65.267,38 € au titre du reliquat sur l'indemnité conventionnelle de licenciement. 

- dire et juger que Monsieur [W] a été victime d'une inégalité de traitement 

en conséquence

- ordonner à Maître [E] [V] es qualité de Mandataire Liquidateur de la société NEXTIRAONE France d'établir une attestation de salaires rectificative pour la période du 10 juin 2012 au 1er juin 2015 à destination des organismes de sécurité sociale et de prévoyance sur la base d'un salaire brut moyen annuels de 83.973 € bruts et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard compter du prononcé de la décision à intervenir. 

- fixer le salaire brut annuel de Monsieur [W] à 83.973 € bruts annuels depuis le 17 juin 2015 date d'introduction de sa demande et faire injonction la société NXO de régulariser sous astreinte de 100 euros par jour de retard sa situation salariale notamment auprès des organismes de sécurité sociale et de prévoyance et de retraite en établissant une nouvelle attestation de salaires rectificatives. 



- Sur la mise en cause de la société NEXTIRAONE



M. [W] soutient que, du fait du transfert de son contrat de travail à la société NXO, le licenciement pour inaptitude prononcé par cette dernière est nul car causé par les faits de harcèlement moral dont il a été victime de la part de la société NEXTIRAONE et que c'est à cette société d'assumer les conséquences de ses agissements et donc de la nullité de son licenciement.

De ce fait, les créances du salarié doivent être inscrites au passif de la société NEXTIRAONE;



La SELAFA MJA expose que les demandes du salarié ne peuvent tendre qu'à une éventuelle fixation des créances au passif de la liquidation judiciaire de la société NEXTIRAONE et que le prononcé de la liquidation judiciaire a arrêté le cours des intérêts légaux.



- Sur la mise hors de cause de la société NXO



La société NXO expose qu'elle n'est l'employeur de M. [W] que depuis le 28 juin 2015 et que toutes les demandes du salarié afférentes à la période antérieure ne peuvent prospérer.

En effet, les parties ont décidé conventionnellement que toutes dettes de salaire nées avant le transfert des salariés au repreneur ne seront pas supportées par ce dernier.

Il en va ainsi de la demande de M. [W] de voir fixer son salaire annuel brut à la somme de 83.973 € depuis le 17 juin 2015;



- Sur le harcèlement moral et le licenciement nul 



M. [W] expose qu'il a été victime de harcèlement moral de la part de la société NEXTIRAONE;

Il soutient que les fais ne sont pas prescrits car le harcèlement s'est déroulé de la fin de l'année 2000 jusqu'au 20 juin 2012 , date du dernier acte de harcèlement.

S'agissant d'une infraction continue, tous les actes de harcèlement doivent être pris en considération, quelle que soient leurs dates.

La prescription des faits tout comme celle de l'action ne peut lui être opposée.

Il prétend avoir été victime de mesures manageriales constitutives de harcèlement moral :

- le retrait de ses fonctions en avril 2001

- les pressions morales pour quitter l'entreprise

- des propositions vexatoires et illégitimes

- une rétrogradation à un poste de commercial

- l'affectation dans une région la plus difficile

- des plans d'action injustifiées aussi bien en 2006 où ses objectifs ont été atteints qu'en 2012 où ils étaient jugés inatteignables par les organisations syndicales

- la proposition d'un poste de standardiste en dehors de toute procédure de reclassement ou de suppression de poste.

Il expose que sa santé s'est dégradée.

Il en tire comme conséquence que son licenciement pour inaptitude est nul.



La SELAFA MJA soutient que l'action en réparation du préjudice né d'un prétendu harcèlement moral est prescrite en application de l'article L 2224 du code civil , la prescription courant à compter du dernier acte de l'auteur présumé du harcèlement moral.

Or les faits ont été subis de 2000 à 2008 , le salarié devait saisir la juridiction au cours de l'année 2013 et il l'a fait le 9 juillet 2015;

Il ne peut être utilement soutenu que le harcèlement se serait poursuivi en 2012 , au vu des deux courriers adressés au salarié en 2012 qui n'ont rein de harcelants.

Sur le fond, elle prétend que le salarié n'a pas subi de harcèlement moral et doit être débouté de sa demande de résiliation judiciaire.

Les griefs allégués sont anciens et n'ont pas nui à la poursuite de son contrat de travail. Ils sont survenus en effet entre 15 et 9 ans avant la saisine du conseil de prud'hommes.

Ils ne sont plus actuels puisqu'en 2008, le salarié interrogé par le CHSCT répondra que les choses se passent bien et que le CHSCT conclura à l'absence de danger grave et imminent.

De plus, le salarié n'établit pas l'existence d'agissements répétés.

Il ne justifie par aucune pièce son allégation selon laquelle il aurait été poussé à la démission ou contraint d'accepter un poste en PACA, aurait fait l'objet d'une rétrogradation car il a signé un avenant , acceptant le poste de responsable commercial conquête région PACA.

Il s'est vu confier le secteur le plus étendu de la région.

Il ne s'est vu imposer aucune méthode manageriale déplacée et vexatoire et a toujours bénéficié d'un véhicule de fonction.

La société a apporté son soutien au salarié pour qu'il surmonte ses difficultés quant aux atteintes de ses objectifs, grâce à la mise en place de plans d'actions.

Le salarié n'a pas contesté ses objectifs commerciaux en 2012 et a sollicité une revalorisation de son salaire.

Les résultats du salarié ne s'étant pas améliorés ; la société a proposé au salarié un avenant à son contrat de travail pour que ce dernier occupe un poste sans pression du chiffre tout en conservant la même rémunération.

Le salarié ne prouve pas que la dégradation de son état de santé soit dûe au prétendu harcèlement .

Ses arrêts de travail n'étaient pas de nature professionnelles.

A l'exception du CHSCT qui n'a pas donné suite, le salarié n'a jamais saisi les IRP ni la médecine du travail entre 2000 et 2015 aux fins de se plaindre de ce harcèlement alors qu'élu du syndicat CFE-CGC, il était bien informé de ses droits.



La société NXO conteste l'existence de ce harcèlement moral survenu avant le transfert du contrat de travail, les pièces versées aux débats par le salarié démontrant au contraire l'absence de harcèlement moral.

Elle conclut que le salarié a été licencié avant de solliciter devant le conseil de prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail , soit le 19 juillet 2017, n'ayant formulé auparavant que des demandes salariales et indemnitaires et que son action n'est pas recevable en vertu du principe 'rupture sur rupture ne vaut'.



L'AGS CGEA conclut également à l'irrecevabilité de la demande de résiliation judiciaire et à la confirmation du jugement sur ce point.

En tout état de cause, elle soutient qu'elle ne doit pas sa garantie, la rupture étant censée intervenir au jour du licenciement prononcé par la société NXO, soit le 14 mars 2017 alors que la liquidation judiciaire de la société NEXTIRAONE a été prononcée le 14 décembre 2015.



- Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse subsidiairement



M. [W] soutient que son employeur a violé son obligation de sécurité car il a subi un harcèlement moral et ce dernier n'a rien fait pour préserver sa santé.





L'employeur conteste le harcèlement moral et souligne qu'il s'est montré soucieux de la santé du salarié, notamment de 2007 à 2009 quand le salarié a été gravement malade.

De plus, il prétend que le salarié demande l'indemnisation du même préjudice qu'au titre du harcèlement moral sans justifier d'un préjudice 



Le salarié prétend en outre que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles relatives aux entretiens professionnels car il n'a jamais été convoqué à un entretien professionnel et aucun poste ne lui a jamais été proposé en violation de l'article 6 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Il expose expose encore que l'employeur a violé les dispositions légales et conventionnelles relatives au forfait jour.

Il n'a jamais été convoqué à un entretien annuel et la société n'a jamais procédé au contrôle du nombre de jours travaillé en infraction à l'article L 3212-46 du code du travail et de la convention collective.



L'employeur expose que le salarié a été reçu en entretien individuel , que son temps de travail était contrôlé et que le salarié faisait part de ses souhaits en matière de formation et d'évolution.

Le salarié bénéficiait d'un compteur permettant le contrôle des jours travaillés et des jours de récupération.

M. [W] ne prouve par ailleurs pas l'existence d'un préjudice.



Il soutient ensuite que l'employeur a violé son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail.

Ainsi, il a usé de tous les moyens possibles pour le faire partir ( isolement, absence de fourniture de travail, menaces , intimidations, retrait du véhicule de fonction, rétrogradation, affectation dans une zone géographique difficile, plans d'actions répétés, proposition de poste de débutant.



L'employeur réplique que le salarié n'apporte pas la preuve de ses allégations ni l'existence d'un préjudice distinct, encore moins de l'existence d'un préjudice moral.

Sa demande au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement doit être rejetée en conséquence.



La société NXO conclut de même au bien fondé du licenciement pour inaptitude du salarié.



- Sur l'inégalité de traitement



Le salarié soutient qu'il a été victime d'une inégalité de traitement .

Il prétend qu'en application de la convention collective, la position repère III A correspond au coefficient 135 de la grille de classification et qu'au 1er janvier 2002, le grade 22 remplace la position IIIA.

Or en 2000, il a obtenu le grade 22 équivalent à cette position IIIA et la moyenne de rémunération brute en 2010 du grade 22 dans l'entreprise , selon une étude SYNDEX s'élevait à 83.973 €€ alors qu'il percevait une rémunération de 41.544 €.

Il ne saurait lui être opposé l'avenant le rétrogradant en 2002 sur le poste de commercial qui est intervenu dans un contexte avéré de harcèlement moral.

S'il ne peut réclamer de rappels de salaire, compte tenu de la prescription, il est en droit de solliciter une attestation de salaires rectificative depuis 2012 ainsi que des dommages et intérêts.



La SELAFA MJA expose que le salarié a accepté l'avenant à son contrat de travail pour le poste de commercial .

Sa rémunération mensuelle, aux termes du rapport d'état de l'expert comptable SYNDEX se situe au-dessus de la moyenne des salaires de base mensuels et , en 2011 , il se situait dans la même tranche de salaire que ses collègues placés au grade 22 ( 3463 € , salaires des collègues entre 3150 € et 5505 € )

En juin 2012, il n'était pas le plus âgé des ingénieurs commerciaux Mid Market, avait le salaire annuel le plus élevé, avait l'un des objectifs les plus bas , un des deux résultats les plus faibles.

12 commerciaux exerçaient les mêmes missions que lui et il percevait le salaire le plus élevé de sa catégorie du fait de son ancienneté.

L'éventuelle différence de rémunération qu'aurait pu constater le salarié dans le rapport SYNDEX tient aux différences de rémunération variable versée.

Compte-tenu de ses faibles résultats, le salarié percevait une rémunération variable minime.

Il n'y a donc aucune inégalité de traitement.





La société NXO soutient que les allégations de discriminations ne sont étayées par aucune pièce probante.



L'AGS CGEA expose que le salarié ne démontre pas cette inégalité de traitement ni son préjudice.



- Sur le paiement du reliquat de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis



Le salarié expose qu'il n'a pas perçu le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement qui lui était dûe en application de l'article 29 de la convention collective et réclame un reliquat ainsi que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis.

Il se fonde sur la rémunération annuelle brute qu'il aurait dû percevoir s'il n'avait pas été victime d'inégalité de traitement.



La SELAFA MJA soutient que le salarié ayant été licencié par la société NXO, si un reliquat reste dû à M. [W], il incombe à la société NXO et non à la société NEXTIRAONE.

Sur le fond, il expose que le salarié n'a fait l'objet d'aucune inégalité de traitement et que l'indemnité de licenciement a donc été justement calculée.

Quant à l'indemnité compensatrice de préavis, elle n'est pas due en cas de licenciement pour inaptitude.



La société NXO conclut de même en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Par ailleurs, aucun rappel de salaire n'étant dû au salarié en arrêt maladie depuis le 15 juin 2011, il ne peut prétendre à un reliquat d'indemnité de licenciement car il est prescrit dans ses demandes de rappels de salaires.



L'AGS CGEA soutient qu'elle doit être mise hors de cause en ce qui concerne le reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, au motif que le salarié a été licencié par la société NXO et que l'indemnité de licenciement ne fait pas partie du passif de la société NEXTIRAONE.

Elle souligne en outre que le salarié, en ce qui concerne ses diverses demandes de dommages et intérêts, ne justifie pas d'un préjudice et sollicite en tout état de cause la minoration des sommes à allouer si le préjudice était établi.





Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 17 janvier 2020 ;





SUR CE





- Sur la mise hors de cause de L'AGS CGEA de [Localité 6] et l'intervention volontaire de L'AGS CGEA d'Île de France Ouest



Il y a lieu de faire droit à la demande, au motif que c'est l' AGS CGEA d'Île de France Ouest qui est intervenue en première instance et non l'AGS CGEA de [Localité 6] comme indiqué par erreur dans le jugement de première instance.





-Sur la demande de résiliation judiciaire



Il convient de rappeler en l'espèce que M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 9 juillet 2015 de demandes de rappels de salaires ainsi que de dommages et intérêts sus mentionnés dans l'exposé du litige.



L'affaire a été radiée le 25 novembre 2016 pour défaut de diligence des parties.



M. [W] l'a réintroduit le 21 juillet 2017 en déposant de nouvelles conclusions.



Ce n'est qu'à cette date qu'il a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur la société NEXTIRAONE alors qu'il avait été licencié pour inaptitude le 14 mars 2017.

En application du principe, rupture sur rupture ne vaut, M. [W] est irrecevable à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail alors que ce dernier était déjà rompu.





- Sur le harcèlement moral



S'agissant de la prescription, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes le 9 juillet 2015 d'une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.



Il se prévaut de faits allant de 2001 à 2012, notamment en 2012 d'un plan d'action injustifié selon lui et de la proposition d'un poste de standardiste en dehors de toute procédure de reclassement ou de suppression de poste ainsi que de la dégradation de son état de santé en ayant résulté.



Par conséquent, en application de l'article L 2224 du code civil, son action n'est pas prescrite car la prescription court à compter du dernier acte de l'auteur présumé du harcèlement moral.



Il appartient à la juridiction de décider seule si les courriers adressés au salarié en 2012 participent ou non d'un harcèlement moral.



Par ailleurs, M. [W] peut se prévaloir de faits anciens, dans la mesure où les derniers faits invoqués ne sont pas prescrits.



La demande est donc recevable en la forme.



L'article L. 1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En application de l'article L1154-1 du code du travail, lorsqu'un salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, au soutien de sa prétention à la reconnaissance d'un harcèlement moral, le salarié appelant invoque les faits suivants :

- le retrait de ses fonctions en avril 2001

- les pressions morales pour quitter l'entreprise

- des propositions vexatoires et illégitimes

- une rétrogradation à un poste de commercial

- l'affectation dans une région la plus difficile

- des plans d'action injustifiées aussi bien en 2006 où ses objectifs ont été atteints qu'en 2012 où ils étaient jugés inatteignables par les organisations syndicales

- la proposition d'un poste de standardiste en dehors de toute procédure de reclassement ou de suppression de poste.

- la dégradation de son état de santé.



Sur le retrait de ses fonctions en 2001 , le salarié soutient en premier lieu qu'il lui aurait été imposé une tentative d'éviction de la société en lui intimant l'ordre d'accepter un poste au sein de la société ARS STUDIO. Il fait état de pressions morales pour quitter l'entreprise.



Mais il ne produit pour étayer ces faits que des courriers rédigés par lui-même qui ont été contestés par sa hiérarchie qui l'a reçu en entretien à la suite et des documents syndicaux sur la situation de l'entreprise, d'articles de presse, qui ne font pas état de sa situation personnelle ainsi que d'attestations de salariés particulièrement vagues sur les pressions qui auraient été subies par le salarié et qui sont contredites par les pièces adverses.





Il ne démontre pas avoir été remplacé comme il le soutient par M. [O] dans ses fonctions puisque ce salarié occupait les fonctions de support voix et M. [W] celles de directeur d'agence et était placé sous la responsabilité de M. [W] au vu de l'organigramme communiqué et non l'inverse.



Il ne démontre pas plus qu'une indemnité de départ lui aurait été proposée.



Ce fait n'est donc pas établi.



Sur le constat d'huissier produit par le salarié en décembre 2001, requis à la demande du salarié, qui montre que le bureau de M. [W] était vide, il est à noter que ce constat a été effectué alors que tous les dirigeants de l'entreprise étaient absents en réunion à l'extérieur et que ce seul élément , non exploité par le salarié depuis , est insuffisant à prouver que M. [W] n'avait aucun travail à effectuer.



Sur les propositions vexatoires et illégitimes, s'agissant des menaces qu'aurait reçues M. [W] de la part de M. [C] de développer un cancer, elles ne résultent que des allégations du salarié.



Sur le refus de changement de véhicule de fonction, il ressort des pièces produites que M. [W] s'est vu attribuer un véhicule Clio neuf et n'a donc pas été privé de véhicule de fonction.



Sur la rétrogradation à un poste de commercial, le salarié a été nommé au poste de responsable commercial par avenant qu'il a signé et accepté en 2002, sans réserve .



Sa classification a été maintenue et sa rémunération fixe forfaitaire également.



Le salarié ne démontre pas par conséquent qu'il ait été rétrogradé.



Ce fait n'est pas établi.



Sur l'affectation dans la région la plus difficile, s'il a été proposé à M. [W] le secteur le plus étendu de la région, à savoir le secteur [Localité 5], il ressort du courrier de l'employeur du 3 mars 2003 que ce secteur lui a été proposé en raison de ses compétences commerciales et de sa connaissance du tissu économique local , cette affectation apportant une réelle plus-value pour l'entreprise.

Outre le fait que le salarié a accepté cette affectation, M. [W] avait effectivement une ancienneté certaine et il ne démontre pas qu'il s'agissait du secteur le plus difficile.



Ce fait n'est donc pas établi.



Sur le plan d'action injustifié en 2006 alors que ses objectifs auraient été atteints, il a été proposé à M. [W] un plan d'action par courrier du 14 juin 2006 que le salarié qui ne démontre pas que ses objectifs étaient atteints n'a pas contesté.



M. [W] ne verse aux débats qu'un document syndical CGT sur la situation de l'entreprise où son cas personnel n'est pas évoqué.



Ce fait n'est donc pas établi.



Sur le plan d'action injustifié en 2012 alors que ses objectifs auraient été jugés inatteignables par les organisations syndicales, il a été indiqué à M. [W] que ses résultats étaient insatisfaisants par mail du 18 avril 2012 , l'entreprise faisant état des objectifs à atteindre et de l'insuffisance très nette des résultats ( 14,96 % des objectifs projets et 15,92% des objectifs marge) et le salarié ne verse pas aux débats d'éléments probants sur leur caractère irréaliste venant contredire les pièces adverses.



Ce fait n'est donc pas établi.



Sur le harcèlement moral que M. [W] aurait dénoncé sans réaction de son employeur en novembre 2007, il ressort des pièces versées aux débats que le directeur des ressources humaines a réagi sans attendre en se rapprochant de M. [W] et l'a invité à prendre contact avec le médecin du travail, tout en lui souhaitant un prompt rétablissement.



Le 26 novembre 2007, le directeur national des ressources humaines a pris attache avec le secrétaire du CHSCT PACA en ses termes :

«Nous avons bien reçu votre mail et son courrier d 'accompagnement. 

Monsieur [W] a été reçu à sa demande et à celle de [D] [A] vendredi dernier.

Nous avons bien noté au cours de cet entretien avec M. [U] que ce salarié était dans une situation de fragilité psychologique et nous imposait une décision immédiate concernant l'annulation d 'un entretien programmé la semaine prochaine avec la direction commerciale. aspect qui semblait ajouter à ses difficultés.

Concernant plus globalement la situation de Monsieur [W] et s'agissant d 'un élu représentant le syndicat CGC, nous avons également prix contact ce jour avec le délégué syndical central de celle organisation afin qu'il nous informe de façon détaillée et par écrit de la situation de son élu.

Nous vous remercions de bien vouloir participer avec Monsieur [G] le Monsieur [Y] à l'analyse détaillée de la situation de Monsieur [W] et ce, à partir du 10 décembre prochain, date de retour prévue de congé maladie de l'intéressé.

A réception de ce rapport, nous proposerons à Monsieur [W] une rencontre avec [N] [K], son manager direct et [H] [Y] ou moi-même afin de définir les meilleurs moyens pour sortir de cette situation délicate. Il pourra à cette occasion se faire assister d 'un salarié de l'entreprise si cette mesure est de nature à lui apporter du réconfort lors de ce prochain entretien.

Nous vous remercions de nous avoir sollicité sur ce dossier sensible. Nous ne considérons pas pour autant qu'il s'agisse d 'une mise en danger de ce salarié, situation que nous vérifierons avec votre concours» 



Lors du retour de Monsieur [W], le 21 janvier 2008, la médecine du travail a rendu un avis d'aptitude, sans réserve.



Le 8 février 2008, un débriefing a été organisé avec les représentants du personnel, concernant la procédure d'alerte enclenchée, réunion au cours de laquelle Monsieur [W] a été entendu.



A la question posée par Monsieur [I], Secrétaire Adjoint du CHSCT, «comment cela se passe aujourd 'hui' », Monsieur [W] a répondu : « Aujourd'hui, cela se passe bien. A tel point que Monsieur [C] m'a même dit que j 'avais manqué sur le plateau commercial» .



Et Monsieur Ralph BIGOT, Président du CHSCT a conclu que : « Nous ne sommes pas dans le cas d 'un danger grave et imminent»



En outre, l'inspection du travail saisie de la situation n'a pas donné suite.



Enfin, M. [W] a mentionné dans son entretien annuel d'évaluation , à la suite de son retour de maladie pour cancer : 'L'année 2011 fut une année de résilience physique et professionnelle eu égard à ma maladie. Merci de m'avoir accompagné dans ce moment.'



Ce fait n'est donc pas établi.



Sur la proposition de poste de standardiste en dehors de toute procédure de reclassement ou de suppression de poste, M. [W], qui était de santé fragile , ayant eu un cancer en 2008, s'est trouvé en arrêt maladie en mai 2012, après qu'un plan d'action au vu de l'insuffisance de ses résultats lui ait été proposé et il n'a jamais depuis repris son poste .C'est alors que l'employeur lui a proposé un poste d'agent d'accueil services sur le site Nextiraone de [Localité 6] le 20 juin 2012 à compter du 1er juillet 2012 mais aux mêmes conditions de rémunération que dans son ancien poste soit un fixe de 3463 € outre une rémunération variable, une prime d'arrivée de 2500 € et une prime de probation de 2500 € sur le salaire d'octobre 2012 , sous réserve de la réussite dans ses fonctions au bout de trois mois, afin qu'il puisse conserver son emploi.



Cette proposition, si elle peut apparaître maladroite, ne participe pas à un harcèlement moral.



Sur la dégradation de son état de santé, outre le fait que les arrêts prescrits n'ont jamais été de nature professionnelle, les pièces versées aux débats ne permettent pas d'établir un lien entre le travail et l'état de santé du salarié, qui a été victime d'une grave maladie, sans rapport avec le travail.



Il s'en suit que le salarié n'établit pas en l'espèce la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et sera donc débouté de sa demande à ce titre.



Il en résulte que le licenciement de M. [W] , sans rapport avec un harcèlement moral, n'est pas nul.





- Sur la violation des obligations légales , contractuelles et conventionnelles de l'employeur cause de l'inaptitude rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. [W] expose que son employeur a manqué à son obligation de sécurité car il n'a pris aucune mesure de nature à prévenir les faits de harcèlement moral dont il aurait été victime.



Mais il a été dit que le salarié n'a pas été victime de harcèlement moral et exposé qu'au contraire, l'employeur a réagi quand de tels faits ont été dénoncés.



En conséquence, aucun manquement à l'obligation de sécurité n'est établi.



M. [W] soutient ensuite que les dispositions conventionnelles relatives aux entretiens professionnels n'ont pas été respectées.



Il se fonde sur l'article 6 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie selon lequel :

« Les entreprises mettront en oeuvre une politique favorisant les développements de carrière. A cet effet, elles sont invitées à développer la pratique d'entretiens entre les intéressés et leurs supérieurs hiérarchiques directs pour faire périodiquement le point . 

... En cas de vacance ou de création de poste, l'employeur fait appel de préférence au personnel employé dans l'entreprise et possédant les compétences et aptitudes requises pour le poste, éventuellement après un stage de formation appropriée .

...En cas de vacance ou de création de poste, et avant de faire appel à l'extérieur, cette vacance ou création sera portée à la connaissance des ingénieurs et cadres susceptibles, par leurs compétences et aptitudes, de postuler à ce poste, en premier lieu à ceux de l'établissement puis, à défaut, à ceux des autres établissements de l'entreprise ».



Monsieur [W] n'aurait jamais été convoqué à un entretien professionnel.



Aucun poste ne lui aurait jamais été proposé.



Outre le fait que la convention collective mentionne une invitation et non une obligation, M. [W] verse lui-même aux débats son entretien annuel d'évaluation de 2011, dans lequel il ne souhaite aucune évolution mais une augmentation de salaire et en tout état de cause , le salarié ne démontre pas avoir subi le moindre préjudice.



Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.



M. [W] prétend que l'employeur aurait violé les dispositions légales et conventionnelles relatives au forfait jour.



L'article L.3121-46 du Code du Travail dispose:

« Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».



Les dispositions légales sont précisées par celles de I' article 14 de la Convention Collective des

Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie applicable à la situation d'espèce:

« Le forfait en jours s'accompagne d 'un contrôle du nombre de jours travaillé. [...} Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de I 'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au Cours duquel seront évoquées l 'organisation et la charge de travail de l'intéressé et I 'amplitude de ses journée d'activité».



L'employeur ne démontre pas avoir réalisé cet entretien annuel individuel qui ne se confond pas avec l'entretien d'évaluation du salarié.



Le manquement est donc établi.



S'agissant du contrôle du temps de travail, il n'est pas établi par la simple mention sur les bulletins de paie du salarié de la mention 'compteurs divers HRS , compteurs divers jour et congés payés , en outre non renseignée.



Le manquement est donc établi.



Mais il appartient à M. [W] qui ne réclame paiement d'aucun rappel de salaire à ce titre, de démontrer le préjudice qui lui a été causé de ce fait et il ne le fait pas.



Il sera donc débouté de sa demande .



M. [W] enfin se prévaut du fait que l'employeur aurait manqué à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail.



Il cite les faits suivants : isolement, absence de fourniture de travail, menaces intimidations, retrait du véhicule de fonction, rétrogradation, affectation dans une zone géographique difficile, plans d'actions répétés et enfin proposition de poste de débutant, sont autant de mesures démontrant la violation grave aux obligations de loyauté posées par la loi dite de modernisation sociale du 17janvier 2002.



Mais tous ces faits ont été examinés dans le cadre de la demande du salarié au titre du harcèlement moral et ils n'ont pas été retenus comme établis.



M. [W] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.



Par conséquent, le salarié qui échoue de plus à démontrer comment ces manquements auraient été la cause de son inaptitude sera également débouté de sa demande tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse.





- Sur l'inégalité de traitement



De principe, par application de la règle "à travail égal, salaire égal", l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique.



Dès lors qu'au soutien de sa prétention , le salarié se prévaut d'une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", il lui appartient d'établir des faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.



Or le salarié se prévaut du fait qu'il a obtenu le grade 22 équivalent à la position III A , coefficient 135 de la grille de classification de la convention collective applicable en 2000, fait non contesté adversairement.



Et aussi d'une étude réalisée par le Cabinet SYNDEX en septembre 2011 , réalisé à la demande du comité d'entreprise, qui a révélé que la moyenne de la rémunération brute réelle en 2010 du grade 22 dans l'entreprise s'élevait à 83.973 € alors qu'il percevait une rému